广州市司法局

　　广州作为全国范围内第一个通过地方政府规章形式规范行政执法自由裁量权的城市于2009年颁布了《广州市规范行政执法自由裁量权规定》（以下简称《规定》）。《规定》规范的内容较为全面，具有先行示范意义，对于行政执法活动产生了重要指导作用。

　　《规定》自2009年颁布实施至今已逾十年，期间，《中华人民共和国行政强制法》施行，对诸如扣押、查封、强拆等行政强制措施进行了规范；《中华人民共和国行政许可法》和《中华人民共和国行政处罚法》亦进行了修改；广州在全国首创“双免清单”，推广容缺后补、告知承诺制度，为市场主体创造良好营商环境；2021年8月中共中央、国务院印发《法治政府建设实施纲要（2021－2025年）》，明确提出了2025年法治政府总体目标，对依法行政、规范行政执法自由裁量权提出了更高的要求。

　　为与上位法相衔接，《规定》分别在2015年、2019年作出了修正，但主要是对相关用语的完善，《规定》的内容难以完全适应当下行政执法形势的要求。对此，广州市全面依法治市研究中心委托华南师范大学法学院对《广州市规范行政执法自由裁量权规定》（以下简称《规定》）进行立法后评估。此次评估以总结本市立法工作经验，进一步加强和改进立法工作，提高立法质量为目的。课题组在对《规定》实施情况进行全面充分调研的基础上，在与上位法律法规如新修订的《中华人民共和国行政处罚法》、上位文件如《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》、相关政策文件如《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》、参照文件等进行详细的比对后，根据《广东省政府规章立法后评估规定》的要求，对《规定》进行了综合评价。

　　总体上，《规定》是一部立法质量较高、实施效果良好、合法有效实用的地方政府规章，也是一部具有广州特色、富有创新性的规章。但也应该看到，《规定》颁布实施至今多年，多部上位法在不断修改完善、地方行政执法的实际情况也在不断更新变化，因而《规定》的现行内容与上位法和上位文件的最新精神有一定差距，未能完全满足广州行政执法实践的需要，仍存在亟待调整和完善之处。

　　对于上述问题，华南师范大学法学院坚持以科学立法原则为指导，以提升实施效果为导向，以依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和促进社会公平正义为目标，对《规定》的合法性、合理性、协调性、可操作性、规范性、实效性及主要立法内容和执法工作提出如下评价意见和建议，以期能对《规定》日后的修改及行政执法工作有所裨益。

　　一、对《规定》合法性、合理性、协调性、可操作性、规范性、实效性的评价意见

　　关于合法性。合法性原则是行政执法自由裁量规范的首要原则。《规定》是一部合法有效的政府规章，与《行政许可法》《行政处罚法》等的具体内容相衔接，整体的条款内容体现了法律法规和上位文件、相关政策对规范行政执法自由裁量权的要求，符合法律规定、法律原则及法律精神，能够依法设定权力、规范权力、制约权力、监督权力。

　　关于合理性。《规定》内容完备、重点突出，制度设计较为合理，能够立足于我国具体世情、国情、社情、法情，适应不断变化的经济社会发展需要；行政执法主体能够根据《规定》的要求，在行使行政执法自由裁量权时全面考虑国家权力的配置，衡量执法过程中的相关因素，采取法律、经济、行政等多种措施。绝大多数条文的合理性得到了各方主体的肯定性评价。但行政处罚自由裁量的不予处罚的具体情形以及执法过程中重大行政行为决策时应遵循的程序有进一步优化完善的空间。

　　关于协调性。《规定》有关行政执法主体职权范围、自由裁量细化要求、执法前置程序、履职期限、自由裁量权监督等方面的规定是相互衔接、相互协调的，作为规范各执法行为自由裁量权的指导性立法，条文内容与其他相关领域法律、法规不存在冲突。《规定》中涉及的各行政执法主体的自由裁量权事项规定也能够互相契合，与相关行政机关的职权不冲突。但《规定》中有关非行政许可审批的规定与《国务院关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》（国发〔2014〕16号）不够衔接，有必要进行修改。

　　关于可操作性。规范行政执法自由裁量权关键在于制定合法合理的裁量权基准以增强可操作性，行政权裁量基准可以减少行政权自由裁量的幅度与空间，起到有限度地控制行政权的目的。《规定》制度及措施设计具有可操作性，基本符合现实执法情况并满足实际执法需求，条文规定具体明确易于实施，但个别条款规定过于原则化，缺乏可操作性。《规定》应对相应条款予以合理细化、量化，进一步完善裁量权基准制度，使相关制度在实际适用中更具有可操作性。

　　关于规范性。《规定》的条文表达规范、明白易懂、基本概念含义清楚，无明显的语病、语法等语言不规范问题。《规定》内容按照行政执法主体、行政执法自由裁量权类型、范围、监督主体和方式、法律责任的次序排列，前后相互衔接，逻辑结构严谨，便于理解和执行。

　　关于实效性。《规定》实施的整体情况良好，规范内容全面，实效性显著，对规范自由裁量权的行使、防止权力滥用、保护行政管理相对人的合法权益发挥了积极作用。但随着《行政强制法》的实施和《行政处罚法》的修改以及《广州市优化营商环境条例》《广州市市场轻微违法经营行为免处罚免强制清单》的出台，《规定》需与时俱进。为进一步深化“放管服”改革，优化营商环境，激发市场主体发展活力和社会创造力，《规定》应体现包容审慎监管内容，如增加免予处罚和免予强制情形、容缺受理制度、告知承诺制度、对新技术、新产业、新业态、新模式等领域给予一定时限的包容期内容，以及时反映新的立法精神和执法要求，满足广州依法行政、建设法治政府的需要。

　　二、主要立法和执法建议

　　《规定》是一部立法质量较高、实施效果良好、合法有效的政府规章，也是一部具有地方特色、富有创新性的规章立法。但随着行政执法机关执法事项的增多和权力的扩大，上位法的修改，多项改革措施及政策出台，为跟上改革步伐及契合上位法规定，《规定》做相应的调整变动势在必行。

　　在条文修改方面，课题组认为应当进一步修改完善《规定》相关条款内容，细化行使自由裁量权的情形及执行程序；增加相关自由裁量执法的标准、时限和兜底性条款的规定，保障程序正义。增加监督自由裁量权行使的监督主体和监督方式的内容，完善监督体系。在制度增补方面，建议增加重大行政行为经行政机关负责人集体讨论决定制度，完善行政执法机关作出重大行政行为的流程，充分保护行政相对人的合法权益；建议增加行政裁量权案例指导制度，为执法人员在实践中处理类似事件的行为方式和基本准则提供良好参照，统一法律的理解和适用；建议增加体现包容审慎监管理念的双免制度（免行政处罚和行政强制）和审批服务便民化的容缺受理制度、告知承诺制度及“四新”领域包容期制度以与上位文件及国家政策相适应。

　　同时，课题组针对现阶段行政机关自由裁量执法方面存在的问题提出了相关建议。如，关于行政执法机关修改本部门自由裁量权规定的流程问题，建议区分不同的修改类型来简化修改流程，节约修改成本，提高自由裁量权裁量基准的修改效率；关于缩减各行政执法主体自由裁量空间问题，建议根据各行政机关执法领域的特殊性给出适当的自由裁量空间，保证执法人员的积极性和创造性，同时，各部门应加强对执法人员的行政法理论和法律法规的培训学习，丰富执法人员的知识储备，并加强对执法人员的业务考核频次，通过竞争机制提升行政执法的主动性和创造性，更好地保障行政相对人的合法权益；关于“应当从轻或减轻处罚”与“可以从轻或减轻处罚”区分问题，建议执法机关参考《中华人民共和国行政处罚法》第三十条与第三十二条规定，以及兄弟省市立法经验，在执法过程中将“应当从轻或者减轻”与“可以从轻或者减轻”加以区分。

　　关于区分从轻、减轻处罚的情形问题，建议行政执法机关在执法过程中不断总结执法经验，交流分享自由裁量的指导性案例，逐步完善减轻处罚的规定；关于加大包容性执法范围（双免清单）的问题，建议在执法过程中严格把控自由裁量权，同时加强日常监管和指导，及时核查当事人整改情况，并通过说服教育、劝导示范、指导约谈等柔性措施，促进经营者依法依规开展经营活动。

　　关于规则冲突的选择适用问题，建议各行政执法机关通过加强对行政执法人员的《立法法》及相关法律知识培训，提高其法律专业素质，在执法过程中正确选择适用相关的自由裁量权规则，实现执法的公正统一，保护行政相对人的合法利益。