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“共享员工”之适度提倡及其法治保障


  ◇ 天津财经大学教授、博导,天津仲裁委员会副主任 陈灿平

  2020年3月4日,中共中央政治局常务委员会召开会议,研究当前新冠肺炎疫情防控和稳定经济社会运行重点工作,强调要“精准有序扎实推动复工复产”。复产过程中,严重缺员(既少工人也缺中基层管理者)是客观难题,除已有对策外,本文提出可适当采取“共享员工”的策略并从法治规范与法治保障角度进行分析。

  一、“共享员工”之理念与需要

  从3月起的几个月,既是战控疫情的至要期,也是恢复企业生产经营的关键期。全国除了学习浙江、广东等地的先进经验,在提供有效防护的前提下,通过便利交通(如包车)、方便食宿、奖励加薪、代买保险等常规招数积极招工抢人外,还可以适当地“共享员工”,包括“共享工人”与“共享中基层管理者”,对“共享员工”的理念与举措可以依法适度创新。

  2020年2月初,盒马鲜生率先联合西贝、云海肴等餐饮企业开展“共享员工”合作,随后,沃尔玛、京东、苏宁、联想等知名企业也纷纷加入“共享员工”的潮流。很多媒体对“共享员工”的影响予以高度关注。

  有人认为它就是披着共享经济外衣的“人力外包”或疫情期间的“临时借人”。但实际上,疫情期间的“临时借人”,只是“共享员工”最简单的一种形式。真正的“共享员工”,是指员工通过政府组织或共享平台,实现与需求方有效且自愿的匹配、在供给企业允许的时间内或自己的空余时间内增值人力资源价值、提高人力资源利用效率并改善自身经济条件的共享经济在人力资源方面的一种创新工作方式。“人力外包”是企业为了省钱省事,把部分人力资源事项交给外包单位负责,实际上并未增值人力资源效能价值或提高人力资源利用效率,但“共享员工”不一样,它以增值人力资源价值、提高人力资源利用效率为前提。

  “共享员工”不等同于“兼职”,主要区别是:(1)“共享员工”是信息网络与新经济时代的开放性新理念,而“兼职”是初始市场经济时期的有明确指向与限制的相对闭合性、固化性概念;(2)“共享员工”重点是“共”(即,与单位“共利益、共风险”,员工与单位的平等性增强)以及“享”(即,单位给予更多人性化的工作环境,员工享有更多的薪资待遇、职业体验与能力扩展);而“兼职”重点是“职务”“职责”,在资格审查、批准程序以及地位、责任的主次等方面,有明确要求甚至严苛规定。

  应当说,在线社交、移动支付与电子商务的兴起,客观上为“共享员工”提供了技术、信息、金融等方面的环境便利条件,而广大服务行业及知识经验可分享行业、个人技能可分享行业又具有可满足“共享员工”内容与行业方面要求的天然优势,再加上一些90后、00后新生代对严格组织、严格管理的不适感,以及退休群体确有余力且期盼发挥专长的蓬勃热情,综合作用之下,使得“共享员工”模式有可能成为既满足工作自由、体现自我价值又能增进企业活力、降低企业成本的一种未来不可忽视的新工作方式。

  当前及未来较长一段时期,急需“共享员工”之原因主要有:(1)受疫情不确定性、异地打工食宿成本高以及本地加大了用工力度等因素影响,外地务工人员流失的可能性明显加大,“用工难”有可能出现;(2)当下及未来1到3个月内,企业奇缺员工,临时新招与培训,不如科学“共享”现有的已复岗的熟练工或有经验的管理者,更为现实、更具效益;(3)疫情没有彻底控制或杜绝期间,共享内部员工或网上员工,可使单位空间内没有过多的人员聚集,客观上有利于防疫控疫;(4)有利于让闲置人员、自由职业人员与退休人员等依法发光发热;(5)“共享员工”方式可减少企业在薪资、食宿以及“五险一金”等方面的成本,有助于企业与国家共渡难关。

  二、“共享员工”之操作难点与法治保障

  适当提倡“共享员工”概念及有关制度的价值,不仅在于有利于解决当下“某些行业严重缺员”与“某些行业严重赋闲”的矛盾,还在于,即使是疫情后的新经济、共享经济时代,也有可能将此项制度发展完善,使之成为中国对世界人力资源管理制度与劳动社会保障法律制度的创新性贡献。

  “共享员工”之“共”与“享”是广义的,不限于政府或平台组织与监管评价之下的企业间共用、借用,只要包含共享平台、市场定价与双向评价这三个共享经济核心要素,也可以包括共享自由职业人员与共享退休人员。因此,广义共享经济范畴中的“共享员工”范围,可包括:(1)企业内共享。如,苏宁从成立之初到现在,共享用工一直是该企业内部行之有效的员工协同机制。(2)企业间共享。在政府或平台的组织或监管下,企业之间根据市场的忙闲程度、关联程度,签订协议,相互支持。(3)与自由职业人员共享。在政府或平台的组织或监管下,企业可借助联系具有专项劳动力、专门知识或专门技能的自由职业人士。(4)与退休人员共享。在政府或平台的组织或监管下,退休员工中身体健康、有专业知识或技能的群体,潜力很大,可充分“共享”挖掘。

  “共享员工”制度在操作与发展推广中的主要难点是:(1)如何维护企业现有团队的稳定性;(2)如何确定各类“共享员工”的劳动关系;(3)如何处理有关的保险、工伤与纳税事宜;(4)如何切实保护企业的商业秘密与专用技术。

  以下法律规范与保障措施可供参考:

  (1)员工稳定性方面。前期,主推在企业内共享、与高度互信企业间(包括家族企业、亲友企业等)共享、与闲置员工共享、自由职业人员共享、与退休职工共享,待国家有关政策或法规明确后,再按需广泛“共享员工”。当然,稳定性的根本保障措施还是政策与法规。建议国家在认真调研境内外经验与教训后,对共享员工的劳动关系归属、保险工伤与税收计算以及劳动争议解决方式等,适时予以规范与明确。

  (2)劳动关系方面。企业间“共享员工”,目前看,依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第七条规定,“共享员工”劳动关系仍然在人事管理单位或已签有劳动合同的企业,原则上工资、福利、保险、工伤申报等仍由原单位或企业负责,但在外借期间,劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。应特别指出:由于不具有经营劳动派遣业务资质,原企业绝不能向借工企业收费,否则会被认定属于违法劳务派遣而遭受处罚,或者因借工企业与共享员工存在事实劳动关系而使企业付出代价;原企业和借工企业不得以“共享员工”之名,进行违法劳务派遣,或诱导员工注册为个体工商户以规避用工责任。企业“共享”自由职业人员的,长期性比较固定的可采取非全日制用工方式,属于特殊的劳动关系;短期专项或临时任务的可采取劳务合同方式,不具有劳动关系。企业共享“退休人员”的,按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》,双方属于劳务关系。

  (3)保险、税收与工伤方面。企业之内共享员工,由企业统一计算保险与税收后依法缴纳。对自由职业人士,依照非全日制用工方式的,应依法缴纳各类保险并代扣纳税;依照劳务合同方式的,不需要缴纳保险、按照劳务费的方式纳税。对企业间形式的共享员工,可聘请法律专业人士制定专门的书面协议,对某些可以协商改变的原劳动合同条款或人事管理条款予以依法设计,以维护三方利益。对于退休人员,新单位可免除“五险一金”之烦恼,退休人员依法按照两处或多处收入申报纳税即可。

  因采取“共享员工”形式,各用人单位可分别为劳动者缴纳工伤保险,“共享员工”发生工伤时,工伤保险赔付是法定数额,由保险公司赔付,各企业只需提前缴纳各自应缴的保费即可。退休人员成为“共享员工”的工伤保护有独特之处:在建筑业的,按建筑业项目参保方式缴纳工伤保险费后,可适用《工伤保险条例》进行保障;在其他行业的,建议通过商业保险等方式对职业伤害进行保障。

  商业秘密与专有技术方面。通过将核心秘密核心技术限定由专人(非共享员工)保管或运行,制定更加严格的保密制度、大力加强保密措施(如对秘密与技术采取封存、保护或加密,明示保密等级、指定专门保密人员、加大保密监控与检查),与“共享员工”签订更为严密的保密协议、竞业禁止协议等,可以有效保障商业秘密与专有技术。惟应注意的是,竞业禁止协议约束的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的人员,竞业禁止期限不超过二年。